El perjuicio significativo al medio ambiente: la frontera invisible de los planes de recuperación y resiliencia

Aloia López Ferro. 

Abogada. 
TERRAQUI. Derecho Ambiental. 

Las importantes ayudas financieras que la Comisión Europea prevé conceder a los Estados miembros en virtud del Reglamento (UE) 2021/241 por el que se estableció el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia depende de que se acredite que las medidas que se contienen en los planes de recuperación y resiliencia no causen un perjuicio significativo a los objetivos ambientales definidos, a su vez, en el Reglamento de inversiones sostenibles. En este artículo se pretende exponer en qué consiste esta obligación y su interacción con los restantes mecanismos de protección ambiental regulados por la Unión Europea.

En julio de 2020, el Consejo Europeo alcanzó un acuerdo para poner en marcha un instrumento (NextGenerationEU) con el que ayudar a los Estados miembros a dar respuesta a la situación económica y social derivada de la pandemia de COVID-19, autorizando a la Comisión Europea a emitir hasta 750 000 millones de euros de deuda en nombre de la Unión.

Para llevar a efecto este acuerdo, en febrero de 2021, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptaron el Reglamento (UE) 2021/241 por el que se estableció el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (en adelante, RMRR) y se definieron sus objetivos, financiación y las normas para la concesión de dicha financiación.

Su finalidad es apoyar la inversión y las reformas en los Estados miembros para lograr una recuperación sostenible y resiliente, entendida como la capacidad de hacer frente a perturbaciones económicas, sociales y medioambientales o a cambios estructurales persistentes de una manera justa, sostenible e inclusiva (artículo 2 del RMRR), al tiempo que se promueven las prioridades en materia de medio ambiente y digitales de la UE.

El objetivo específico del Mecanismo de recuperación y resiliencia consiste en proporcionar a los Estados miembros ayuda financiera para que alcancen los hitos y objetivos, esto es, los objetivos cualitativos y cuantitativos, de las reformas e inversiones establecidos en sus planes de recuperación y resiliencia (artículo 3 del RMRR). Para ello, el Mecanismo de recuperación y resiliencia está dotado con 672 500 millones de euros, de los cuales 360 000 millones se destinarán a préstamos y 312 500 millones de euros a transferencias no reembolsables.

1. ¿Cómo se garantiza la protección del medio ambiente a través del Mecanismo de recuperación y resiliencia? 

El Mecanismo de recuperación y resiliencia debe contribuir a la integración de la acción por el clima y la sostenibilidad ambiental y a que se alcance el objetivo general de destinar el 30 % de los gastos del presupuesto de la Unión a apoyar objetivos climáticos. A tal fin, las medidas respaldadas por el Mecanismo e incluidas en los planes de recuperación y resiliencia de cada Estado miembro deben contribuir a la transición ecológica, incluida la biodiversidad, o a afrontar los retos que se derivan de ella, y deben representar un importe que suponga al menos el 37 % de la asignación total.

Además, el Mecanismo debe financiar actividades que respeten plenamente las normas y prioridades de la Unión en materia climática y medioambiental y el principio de “no causar un perjuicio significativo” en el sentido del artículo 17 del Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles (en adelante, Reglamento sobre inversiones sostenibles).

Para acceder a la ayuda financiera del Mecanismo de recuperación y resiliencia, los Estados miembros deben presentar sus planes de recuperación y resiliencia, a más tardar, a finales de abril de 2021. Estos planes, elaborados a nivel estatal, deben detallar el conjunto de medidas para su seguimiento y ejecución, incluidos los hitos y objetivos y los costes estimados, así como las repercusiones previstas en el potencial de crecimiento, la creación de empleo y la resiliencia económica, social e institucional. También deben incluir una explicación del modo en que contribuye a abordar eficazmente los retos y prioridades específicos pertinentes de cada país determinados en el marco del Semestre Europeo, y una explicación del modo en que el plan de recuperación y resiliencia asegura que ninguna de las medidas de ejecución de las reformas e inversiones incluidas en ese plan causa un perjuicio significativo a objetivos medioambientales en el sentido del artículo 17 del Reglamento sobre inversiones sostenibles.

Así, una vez los Estados miembros presenten sus Planes de Recuperación y Resiliencia, a más tardar, a finales de abril, será la Comisión quien deberá valorar su pertinencia, eficacia, eficiencia y coherencia con las prioridades definidas en el Semestre Europeo y, en especial, con las recomendaciones dirigidas a cada Estado miembro por el Consejo, en un plazo de dos meses a partir de la presentación oficial de los planes de recuperación y resiliencia.

Y, finalmente, el Consejo, en un plazo de cuatro semanas desde que reciba la propuesta de la Comisión, debe aprobar la evaluación de los planes de recuperación y resiliencia mediante una decisión de ejecución.

Por tanto, cabe concluir que no podrá concederse ninguna contribución financiera a un Estado miembro en el marco de Mecanismo de recuperación y resiliencia si su plan de recuperación y resiliencia no supera la evaluación de la Comisión. En particular, si no garantiza que ninguna de las reformas e inversiones de su plan puedan causar un perjuicio significativo a objetivos ambientales (en el sentido del Reglamento de inversiones sostenibles), si el plan no es coherente con los objetivos climáticos y ambientales del Estado en cuestión, o si no se destinan, al menos un 37%, a medidas que contribuyan a la transición ecológica, lo que se conseguirá (según se indica en la exposición de motivos del RMRR), mediante reformas e inversiones en tecnologías y capacidades ecológicas, incluyendo la biodiversidad, eficiencia energética, renovación de edificios y economía circular.

2. El principio de no causar un perjuicio significativo a los objetivos ambientales a tener en consideración en los Planes de Recuperación y Resiliencia

2.1.   Guía de orientaciones técnicas de la Comisión Europea

Como señalamos en el apartado anterior, las medidas que se incluyan en los planes de recuperación y resiliencia de los Estados miembros deben cumplir el principio de “no causar un perjuicio significativo a objetivos medioambientales”, en el sentido indicado por el Reglamento de inversiones sostenibles.

Según el artículo 17 del Reglamento de inversiones sostenibles, se considerará que una actividad económica causa un perjuicio significativo a alguno de los 6 objetivos ambientales, cuando, teniendo consideración el ciclo de vida de los productos y de los servicios proporcionados por la actividad económica de que se trate, incluyendo los bienes y activos en los que se apoya para ello, se den las siguientes circunstancias:

El Reglamento de inversiones sostenibles funciona sobre la base de la publicación de actos delegados por parte de la Comisión, que definirán los criterios técnicos para apreciar en qué supuestos se puede considerar que una inversión no causa un perjuicio significativo al medio ambiente o que suponen una contribución significativa a algunos de los objetivos ambientales.

Aunque el Reglamento de inversiones sostenibles está en vigor desde el 12 de julio de 2020, los criterios que establece para determinar si una actividad es ambientalmente sostenible en medidas públicas, normas y etiquetas (artículo 4), y que refuerzan las obligaciones de información no financiera (artículos 5 a 8), entrarán en vigor en 2022 y 2023, respectivamente. Y, en todo caso, las obligaciones contenidas en el Reglamento no podrán aplicarse hasta 12 meses después de que la Comisión haya adoptado los actos delegados que establezcan los criterios técnicos de selección.

Hasta la fecha, en noviembre de 2020, únicamente se publicó el borrador de acto delegado relativo a los objetivos de mitigación y adaptación al cambio climático, sometiéndose a información pública, y se espera que, a lo largo de 2021, se adopte este acto delegado y también se publiquen los criterios técnicos respecto al resto de objetivos.

El RMRR se asienta sobre el principio de que las medidas incluidas en los planes de recuperación no pueden causar un perjuicio significativo a los objetivos ambientales del Reglamento de inversiones sostenibles. Sin embargo, los actos delegados por los que se establecerán los criterios técnicos a considerar en aplicación de este Reglamento, como hemos visto, aún no han sido aprobados. Por ello, el RMRR señala que la Comisión debe ofrecer orientaciones técnicas para que los Estados miembros garanticen que las medidas incluidas en sus planes de recuperación y resiliencia cumplan con el principio de “no causar un perjuicio significativo” en el sentido del artículo 17 del Reglamento de inversiones sostenibles, y que, la entrada en vigor de los actos delegados que la Comisión adoptará en virtud de este reglamento no debe afectar a las orientaciones que ahora se ofrezcan.

En tal sentido, la Comisión Europea adoptó una Comunicación que contiene la Guía técnica sobre la aplicación del principio de “no causar un perjuicio significativo” en virtud del RMRR, publicada el 18/02/2021.

Esta guía pretende esclarecer el significado del principio de “no causar un perjuicio significativo” (en adelante, DNSH, por sus siglas en inglés), establecer la manera en que debe aplicarse en el contexto del Mecanismo de recuperación y resiliencia, así como la forma en que los Estados miembros pueden demostrar si las medidas que han propuesto en el PRR respetan el principio DNSH. Además, con la finalidad de orientar a los Estados, ofrece ejemplos concretos de cómo debe demostrarse el cumplimiento del principio DNSH en los planes de recuperación y resiliencia.

2.2.   Diferencias con el Reglamento de inversiones sostenibles 

Para poder aplicar el principio DNSH en el ámbito del Mecanismo de recuperación y resiliencia, es preciso destacar varias diferencias en la evaluación que rige en función del Reglamento de inversiones sostenibles y el RMRR:

Por una parte, el principio de no causar un perjuicio significativo, en el contexto del Mecanismo de recuperación y resiliencia, se valora a nivel de cada “medida” (pues los planes recuperación y resiliencia contienen medidas). Sin embargo, por otra parte, el artículo 17 del Reglamento de inversiones sostenibles alude a las “actividades económicas”. Una medida en el marco del Mecanismo de recuperación y resiliencia (es decir, una inversión o una reforma) es una intervención que puede constituir una actividad económica o que puede dar lugar a actividades económicas (o provocar cambios en ellas), y, por ello, a efectos del Mecanismo de recuperación y resiliencia, las “actividades económicas” establecidas en el artículo 17 del Reglamento se deben interpretar como “medidas”. Se puede concluir, por tanto, que el alcance de las actividades que engloba la evaluación según el principio DNSH en virtud del Reglamento del Mecanismo de recuperación y resiliencia es diferente y considerablemente más amplio que el del Reglamento de taxonomía: mientras el reglamento de taxonomía clasifica y fija criterios aplicables a las actividades económicas medioambientalmente sostenibles que contribuyen de manera sustancial a los objetivos medioambientales y que no causan un perjuicio significativo a estos objetivos, el RMRR tiene por objeto demostrar que un amplio abanico de medidas (inversiones y también reformas) no ocasiona un perjuicio significativo a ninguno de los objetivos medioambientales.

Además, los Estados miembros no están obligados a hacer referencia a los “criterios técnicos de selección” (criterios cuantitativos y/o cualitativos) del Reglamento de inversiones sostenibles para justificar el cumplimiento del principio DNSH. Pero, cuando se evalúa el cumplimiento del principio DNSH, los Estados miembros tienen la opción de basarse en los criterios técnicos de selección en los actos delegados en virtud de dicho Reglamento y, dado que aún no han sido adoptados, la Comisión admite que puedan hacer referencia a los proyectos de actos delegados.

2.3.   La evaluación de los planes de recuperación y resiliencia según el principio DNSH

A. Objeto y modalidades de evaluación

Los Estados miembros deben someter todas las medidas (que comprenden tanto inversiones como reformas) de su plan de recuperación a una evaluación según el principio DNSH pues, de acuerdo con el RMRR, ninguna medida puede causar perjuicio significativo a los objetivos medioambientales, de forma que alcanzar un resultado positivo en esta evaluación es un requisito indispensable para poder optar a la financiación que ofrece el Mecanismo de recuperación y resiliencia.

Para realizar la evaluación de las medidas, los Estados miembros deben cumplimentar la lista de verificación que se contiene en la Guía de la Comisión y justificar que ninguna de las medidas causa un perjuicio significativo a los objetivos ambientales del Reglamento de inversiones sostenibles. Para ello, deben dar respuesta a unas preguntas generales relacionadas con los objetivos ambientales y las causas que motivan que se pueda ocasionar un perjuicio significativo a estos objetivos, aportando la documentación que estimen pertinente.

Si bien todas las medidas deben someterse a una evaluación según el principio DNSH (evaluación sustantiva), puede adoptarse una evaluación simplificada cuando se esté ante alguno de los siguientes supuestos:

• Si la medida tiene un impacto previsible nulo o insignificante sobre el objetivo ambiental relacionado con los efectos directos e indirectos primarios de la medida a lo largo de su ciclo de vida, dada su naturaleza y, en consecuencia, se considera que cumple el principio DNSH por lo que respecta al objetivo en cuestión.
• El seguimiento de la medida indica que su apoyo a un objetivo de cambio climático o a un objetivo ambiental obtiene un coeficiente del 100 % y, en consecuencia, se considera que cumple con el principio DNSH por lo que respecta al objetivo en cuestión.
• Si la medida “contribuye sustancialmente” a un objetivo ambiental, de conformidad con el Reglamento de inversiones sostenibles.

En este caso, los Estados miembros pueden facilitar una breve motivación en relación con los objetivos que entren dentro de los supuestos anteriores, y centrar la evaluación sustantiva en aquellos objetivos ambientales que sí puedan verse afectados.

Fuente: Comisión Europea (2021)

B. Principios generales de la evaluación 

C. Ejemplos de pruebas que permiten justificar el cumplimiento del principio DNSH 

Para realizar la evaluación de las medidas, la Comisión también incluye una lista de ejemplos de pruebas que pueden respaldar el razonamiento de los Estados miembros a la hora de justificar que las medidas no infringen el principio DNSH.

 2.4.   Pertinencia de la legislación medioambiental de la UE y de las evaluaciones de impacto 

En todo caso, todas las medidas propuestas en los planes de recuperación y resiliencia deben cumplir con la legislación ambiental de la UE. Asimismo, la Comisión indica que, “aunque el cumplimiento de la legislación vigente de la UE es un indicio muy sólido de que la medida no causa un perjuicio medioambiental, no conlleva automáticamente su conformidad con el principio DNSH, en particular debido a que algunos de los objetivos que engloba el artículo 17 no se han reflejado todavía por completo en la legislación medioambiental de la UE y una evaluación ambiental no abarca todos los aspectos que forman parte de una evaluación según el principio DNSH. Y, a la inversa, la evaluación según el principio DNSH no exime de la obligación de realizar una EIA, una EEM o una verificación medioambiental, de sostenibilidad o de protección frente al cambio climático, por ejemplo, para los proyectos financiados por medio del Programa InvestEU o el Mecanismo “Conectar Europa”.

Ejemplo: aunque la construcción de un nuevo aeropuerto exige una EIA, sobre la base del principio DNSH aplicado a la mitigación del cambio climático, lo más probable es que solo respeten tal principio las medidas relativas a la infraestructura aeroportuaria hipocarbónica, como las inversiones en edificios de bajo consumo energético, la mejora in situ de infraestructuras aeroportuarias con vistas a su conexión a una red de energías renovables y los servicios conexos. 

3. Conclusiones

A través del principio de no causar un perjuicio significativo a los objetivos ambientales del Reglamento de inversiones sostenibles se pretende asegurar que ninguna de las medidas incluidas en los planes de recuperación y resiliencia de los Estados miembros pueda ocasionar un retroceso en el nivel de protección efectivo del medio ambiente.

No obstante, la efectividad de este principio queda condicionada a la rigurosidad con la que se efectúe la evaluación de las medidas por los Estados miembros, así como del subsiguiente control que se llevará a cabo por la Comisión, tanto respecto a esta evaluación inicial, como al proceso de ejecución de las medidas, y, en especial, a los medios con los que se cuente para hacerlo.

Además, conviene precisar que el Reglamento del mecanismo de recuperación y resiliencia no excluye, en ningún caso, la aplicabilidad de la restante normativa ambiental. Y, respecto a las evaluaciones de impacto ambiental, la Comisión Europea anuncia que las considerará como indicios sólidos de que se cumple con el principio DNHS.

No obstante, el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia incluye en su artículo 66 especialidades en materia de evaluación ambiental en los proyectos del Plan Recuperación, Transformación y Resiliencia, y, además de notables reducciones de los plazos aplicables en la evaluación ambiental que pueden comprometer su calidad y garantías, recoge una excepción a la aplicabilidad de la normativa de evaluación ambiental, respecto a la que debiera realizarse una reflexión pausada.

Así, a los efectos de lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley 21/2013, de 21 de diciembre, “se entenderá que concurren circunstancias excepcionales en el caso de los proyectos financiados total o parcialmente mediante el Instrumento Europeo de Recuperación, cuando se trate de meras modernizaciones o mejoras de instalaciones ya existentes, que no supongan construcción de nueva planta, aumento de la superficie afectada o adición de nuevas construcciones ni afección sobre recursos hídricos y entre cuyos requisitos se incorporen para su financiación y aprobación la mejora de las condiciones ambientales, tales como la eficiencia energética o del empleo de recursos naturales, la reducción de su impacto ambiental o la mejora de la sostenibilidad de la instalación ya existente”.

Al respecto, debe destacarse que la Comisión Europea, en su documento orientativo relativo a la aplicación de las exenciones contempladas en la Directiva sobre evaluación de impacto ambiental   indica, con claridad, que aunque el artículo 2, apartado 4, de la Directiva sobre la evaluación del impacto ambiental ofrece la posibilidad de que el Estado miembro excluya un proyecto determinado de los requisitos de la Directiva en “casos excepcionales”, esta exención podría aplicarse únicamente en función de cada caso particular y no permitiría, por ejemplo, excluir a toda una categoría de proyectos.

Además, el término “casos excepcionales” recibe una interpretación restrictiva por parte del TJUE, que ha seguido este enfoque con relación a las exenciones contempladas en el artículo 1, apartado 4, (defensa nacional) y en el artículo 1, apartado 5, (proyectos detallados adoptados mediante un acto legislativo nacional específico) de la Directiva 85/337/CE. Así, en el caso Linster, C-287/98, apartado 49, el Tribunal dictaminó lo siguiente: “A este respecto, procede interpretar el artículo 1, apartado 5, de la Directiva teniendo en cuenta los objetivos de esta y tomando en consideración el hecho de que, al tratarse de una disposición que limita el ámbito de aplicación de la Directiva, debe interpretarse restrictivamente”.

Asimismo, según expresa la Comisión Europea en su documento orientativo mencionado, la exención contemplada no estaría justificada por el mero hecho de que pueda demostrarse que un caso es excepcional, pues no sería razonable acogerse a la exención en un caso en el que los factores que lo convierten en excepcional no excluyen el pleno cumplimiento de la Directiva. En otras palabras, la exención debe estar vinculada a la imposibilidad de cumplir todos los requisitos de la Directiva sin comprometer los objetivos del proyecto.

A la espera de conocer cómo de exigentes serán las evaluaciones en base al principio DNHS, lo cierto es que la lectura de la guía de la Comisión Europea nos sitúa ante un mecanismo de evaluación en el que los conceptos jurídicos indeterminados, como el propio concepto de “perjuicio significativo”, requieren de un análisis riguroso de los proyectos a la hora de valorar su impacto ambiental y el cumplimiento de la normativa sectorial pertinente. Y, de hecho, las evaluaciones de impacto ambiental se conciben como pruebas sólidas a la hora de poder justificar el correcto cumplimiento del principio DNHS.

A pesar de la urgencia que reviste la recepción de las ayudas para los Estados miembros, esto no puede significar que se soslaye la normativa protectora del medio ambiente. Por ello, para poder recuperarnos y avanzar hacia una sociedad más resiliente, debieran extremarse las cautelas a la hora de relajar las exigencias de la normativa ambiental, pues como nos demuestra este último año, nuestra resiliencia depende, en primer término, de la resiliencia de los ecosistemas.