Soluciones legales para el productor inicial y su obligación de asegurar el tratamiento adecuado de sus residuos

Julio Mendo Buetas

Abogado
Mendo & Callao Legal

Partiendo de las actuaciones que se basan en el compliance o cumplimiento normativo, vamos a realizar una propuesta que ayude a las empresas evitar una sanción por una responsabilidad que escapa a su control.

El artículo 20 de la Ley 7/2022 de residuos, suelos contaminados para una economía circular establece que “el productor inicial u otro poseedor de residuos está obligado a asegurar el tratamiento adecuado de sus residuos, de conformidad con los principios establecidos en los artículos 7 y 8”, indicando el artículo 20.2 que “Cuando los residuos se entreguen desde el productor inicial o poseedor a alguna de las personas físicas o jurídicas mencionadas en el apartado anterior para el tratamiento intermedio o a un negociante, como norma general no habrá exención de la responsabilidad de llevar a cabo una operación de tratamiento completo. La responsabilidad del productor inicial o poseedor del residuo concluirá cuando quede debidamente documentado el tratamiento completo, a través de los correspondientes documentos de traslado de residuos, y cuando sea necesario, mediante un certificado o declaración responsable de la instalación de tratamiento final, los cuales podrán ser solicitados por el productor inicial o poseedor”.

La redacción de este artículo ha generado dudas y preocupaciones para los productores y el resto de intervinientes en la gestión de residuos y así lo han manifestado en las diferentes jornadas en las que hemos participado, máxime cuando las administraciones competentes recalcan esta novedad de la actual ley de residuos.

¿Cómo evitar esa responsabilidad frente a la Administración cuándo la gestión final escapa al control del productor o de uno de los eslabones de la cadena de gestión de residuos?

En nuestra opinión, se podrían utilizar métodos que acrediten una diligencia objetiva y que no son nuevos en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, el Código Penal prevé la exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 31 bis al indicar que si el “órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos”, pero no queda allí la cosa, ya que si un trabajador de la empresa obviando los controles actúa irregularmente, “ los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición”, serán los responsables directos.

Otro ejemplo lo encontramos en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, que prevén sanciones a las personas físicas o jurídicas afectadas y, que prevén una modulación de la responsabilidad si se cuenta con distintos manuales de diligencia debida que incluyen procedimientos de prevención y detección. Acreditar el cumplimiento de dichos manuales puede eximir de responsabilidades a las partes implicadas.

Partiendo de las actuaciones que se basan en el compliance o cumplimiento normativo, vamos a realizar una propuesta que ayude a las empresas evitar una sanción por una responsabilidad que escapa a su control.

El artículo 20.2 de la Ley 7/2022 dice que las obligaciones deberán acreditarse documentalmente; que como “norma general” no habrá exención de la responsabilidad, y en su párrafo segundo, dice: “En las normas de desarrollo previstas en la disposición final cuarta, apartado 1.d), se podrán establecer, en su caso, las posibles exenciones a lo establecido en el apartado anterior, siempre y cuando se garantice la trazabilidad y la correcta gestión de los residuos”.

Ese “como norma general” evidencia que puede haber excepciones y, aunque deje para otras regulaciones las posibles exenciones de responsabilidad, al hablar de “garantizar la trazabilidad” y “la correcta gestión de los residuos”, los programas o sistemas de gestión de compliance pueden ser herramientas que permitan a los productores iniciales acreditar su diligencia debida y por lo tanto, modular su responsabilidad.

Pero, ¿qué ocurre si los legisladores no desarrollan las excepciones? y, es, ¿realmente es necesaria esta regulación?

La regulación que se haga no puede obviar la existencia de unos principios para el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa y que se encuentran recogidos en los artículos 25 al 31 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP).

Vamos a centramos en el principio de culpabilidad. Este principio indica que el hecho antijurídico debe ser reprochable a su autor, como base de la responsabilidad individual; es decir, que sea imputable al autor, al productor inicial (o gestor intermedio), y si lo que queremos es acreditar que el autor realmente es otro interviniente y no el productor inicial (o gestor intermedio) es esencial poder acreditar una diligencia debida objetiva y una trazabilidad de las actuaciones.

Dicho de otro modo, para que pueda imponerse una pena o sanción al productor inicial (o gestor intermedio), se requiere indispensablemente la existencia de culpabilidad, de manera que quien actúa sin culpabilidad resulta impune y, por otro lado, que la pena no debe ser desproporcionada en relación con la culpabilidad. Para que se produzca esta reprochabilidad por parte del productor inicial (o gestor intermedio) debe existir una conducta intencionada (dolo),  con conocimiento de realizar u omitir una acción a sabiendas de que estamos infringiendo la ley y/o ejerciendo una conducta negligente, actuando imprudentemente o una conducta alejada de la diligencia objetiva que el ordenamiento exige.

Con estas argumentaciones nuestra propuesta es implantar en la empresa productora inicial de residuos (o gestor intermedio), sistemas o modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir irregularidades, con el alcance adecuado a sus actividades, operaciones, proveedores, acciones y documentos.

La siguiente pregunta es si en procedimiento sancionador incoado por cualquier Administración pública la resolución se va a ver afectada por contar con un modelo de gestión de diligencia debida y, la respuesta es incierta, y puede variar de una Comunidad Autónoma a otra.

Sin embargo, las posibilidades de éxito aumentarán en vía judicial en el recurso contencioso-administrativo contra esa sanción cuando se entre a valorar los principios y a acreditar la ausencia de dolo y la implantación de modelos para prevenir riesgos.