Consideraciones al Proyecto de Ley de Residuos y Suelos Contaminados a la luz del reciente Dictamen del Consejo de Estado

Víctor Moralo Iza. 

Attorney and Partner at ECIJA. 
Área de Urbanismo y Medio Ambiente. 

El Consejo de Estado ha hecho algunas consideraciones al Proyecto de Ley de Residuos que pueden resultar relevantes de cara a su tramitación parlamentaria y a ulteriores desarrollos reglamentarios.

El pasado 15 de abril el Consejo de Estado emitió su Dictamen 196/2021, al Anteproyecto de Ley de Residuos y suelos Contaminados que recientemente ha sido publicado en el BOE. Anteproyecto que fue posteriormente remitido al Consejo de Ministros, quién lo aprobó el pasado 18 de mayo como Proyecto de Ley, remitiéndolo al Congreso de los Diputados para su ulterior tramitación parlamentaria.

Como bien sabemos, el Proyecto de Ley de Residuos y Suelos Contaminados está dirigido a impulsar la economía circular y restringe también el uso de plásticos de un solo uso. Introduce también una nueva fiscalidad verde para prevenir la generación de residuos. En este artículo nos centraremos, no obstante, en algunas consideraciones que hace el Consejo de Estado y que pueden resultar relevantes de cara a la tramitación parlamentaria y a ulteriores desarrollos reglamentarios.

La primera de todas ellas, es el reconocimiento de que en España el aprovechamiento de los residuos es «manifiestamente mejorable» tal y como apuntan los últimos datos disponibles sobre valorización energética y material. En 2016, en la UE, se generaron 2.500 millones de toneladas de residuos, de las que el 50 % se valorizaron materialmente, el 4 % se valorizó energéticamente y el 46 % restante se destinó a vertedero. Pero en nuestro país los datos de valorización material son inferiores, la incineración se mantiene y se incrementa el vertido. En el caso de los residuos municipales, en España en el año 2016 se generaron 21,5 millones de toneladas de residuos, solo se recogió separadamente el 20,4 %. En lo que respecta al tratamiento, se destinó a reciclado el 34 %, 12 % a incineración y el resto (54 %) a vertedero.

Esta afirmación del Consejo de Estado conecta directamente con la denuncia que el pasado mes de enero presentaron las entidades ecologistas contra el Reino de España ante la Comisión Europea, por incumplimiento del artículo 11.2 de la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en la medida en que ha incumplido los objetivos de preparación para la reutilización y el reciclado de residuos domésticos y comerciales para el año 2020. En este sentido, entiende el Consejo de Estado que debió de partir de una valoración previa de la situación de incumplimiento para poder afrontar el alcance preciso de las medidas disruptivas a adoptar cara la transición a la economía circular y cumplir con los objetivos más exigentes previstos para los nuevos horizontes temporales 2025, 2030 y 2035.

A este respecto, señala el Consejo de Estado que la fijación de objetivos debe partir, necesariamente, del análisis de diversos aspectos relevantes, como son los siguientes (i) la situación de partida en relación con cada uno de dichos objetivos, con el fin de establecer el grado de ambición mayor o menor, y de justificar la razonabilidad de dicho grado de ambición; (ii) determinar el ámbito de discrecionalidad con el que se cuenta, a la vista de la regulación que se incluye en las directivas europea para justificar adecuadamente, dentro de dicho ámbito de discrecionalidad, las soluciones disruptivas que sean necesario adoptar; y (iii) tercero, establecer unos mecanismos adecuados que permitan evaluar y corregir en su caso, el cumplimiento de dichos objetivos, en particular cuando, como ha quedado apuntado y demostrado, afirma el Consejo de Estado, el incumplimiento de las normas europeas puede entrañar importantes sanciones económicas e incluso multas coercitivas.

Sin embargo, a juicio del Consejo de Estado, la memoria del Proyecto de Ley no refleja de una forma suficiente dicho análisis. Así, en lo que hace a lo primero, si bien es cierto que la memoria hace una sucinta referencia a la situación de partida en relación con alguno de estos objetivos -deficiente, como puso de manifiesto el informe de alerta temprana de la Comisión de 24 de septiembre de 2018-, se echa en falta un análisis más detallado de la situación en relación con cada uno de los objetivos, pues solo a partir de dicho diagnóstico puede valorarse adecuadamente la justificación de la decisión adoptada en relación con cada uno de dichos objetivos.

A nuestro juicio, el órgano consultivo del estado no puede decir más en menos, toda vez que echa en falta un análisis suficiente del ámbito de discrecionalidad con el que cuenta el legislador español respecto de los objetivos de prevención de residuos del artículo 9.3 de la Directiva Marco de Residuos, máxime cuando la misma deja un ámbito de decisión amplio a los Estados para su establecimiento, el artículo 11.2 de dicha directiva da un margen más estrecho en lo que se refiere a los objetivos de preparación para la reutilización y reciclado de determinados residuos, recogiendo los mismos objetivos ahora plasmados en el anteproyecto.

En lo que respecta a los objetivos establecidos en la Directiva (UE) 2019/94, sobre plásticos de un solo uso, su artículo 4 da un margen amplio de discrecionalidad a los Estados respecto a las medidas a adoptar para la consecución de los objetivos de reducción del consumo de determinados productos de plástico de un solo uso. Pero la futura ley peca de poco ambiciosa. Es más, respecto a los objetivos de recogida separada de botellas de plástico, el Proyecto de Ley simplemente plasma los objetivos ya determinados en el artículo 9 de la Directiva. Por otro lado, advierte el Consejo de Estado, se deben prever los mecanismos necesarios para evaluar el cumplimiento de dichos objetivos, y corregir de forma temprana las posibles desviaciones que se produzcan.

Toda esta información y estas consideraciones que hace suyas el Consejo de Estado, en nuestra opinión, refuerzan la necesidad urgente de mejorar la legislación básica ambiental en materia de residuos para alinearla de forma decidida con los objetivos de la economía circular, para con ello poder contribuir de forma efectiva a la lucha contra el cambio climático y proteger el medio marino más allá de un mejor ejercicio de traducción de la norma europea.

Otra de las cuestiones que más nos preocupan y que también aborda el Consejo de Estado en su Dictamen, es el tema competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, especialmente en materia de “responsabilidad ampliada del productor”.  Con carácter general, afirma el órgano consultivo, se invoca en el texto de la ley el título recogido en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución Española, relativo a la legislación básica de protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección. La invocación de este título con el carácter general ya señalado, se hace sin perjuicio de que algunas de las reglas concretas establecidas en la Ley se dicten al amparo de otros títulos competenciales, así como algún redactado oscuro que bien pudiera delimitar o perturbar el desarrollo legislativo legítimo de las comunidades autónomas. En nuestra opinión, siguiendo este mismo argumentario, se deberían revisar la dicción literal del artículo 37.2 del texto articulado, por cuanto pretende reservar al Consejo de Ministros en exclusiva la competencia de legislar en materia de responsabilidad ampliada del productor, así como la dicción del punto 2 de la disposición final primera del Proyecto de Ley por la misma razón.

A juicio del Consejo de Estado, y de conformidad con el informe emitido por la Dirección General de Régimen Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, la invocación general del referido título competencial es correcta. De igual modo debe ser correcta cuando se matiza en materia de “responsabilidad ampliada del productor” por cuanto que es la plasmación del principio ambiental “quien contamina paga”.

En relación con lo anterior, el Consejo de Estado trae a colación la STC 45/2015, de 5 de marzo, relativa al conflicto positivo de competencia promovido por la Xunta de Galicia en relación con el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras en su conjunto, en cuyo F. J. 3 se decía lo siguiente:

«En cuanto al sentido del artículo 149.1.23 CE, la conexión entre protección del medio ambiente y gestión de residuos es más que manifiesta; está ya establecida en la Sentencia constitucional de referencia en materia de medio ambiente (STC 102/1995, de 26 de junio, FJ 7)».

Efectivamente, las Comunidades Autónomas pueden tener una política ambiental propia estableciendo normas adicionales de protección, pudiendo ir el legislador autonómico más allá del legislador básico estatal, con el fin de preservar mejor el medio ambiente, estableciendo una serie de medidas adicionales. Se pueden justificar así obligaciones que a nivel autonómico se pudieran imponer a los responsables de la primera puesta en el mercado de los productos, por ejemplo, con el fin de que las autoridades ambientales puedan llegar a verificar el cumplimiento efectivo de los objetivos previstos en los programas de prevención y planes de residuos. No podemos vedar a las comunidades autónomas la posibilidad de regular mecanismos más efectivos que los que pudiera contemplar el Ministerio y que sean los adecuados y necesarios para evaluar el cumplimiento de los objetivos que marca la Unión Europea, como tampoco podemos vedar que establezcan sistemas de alerta que sirvan para corregir de forma temprana las posibles desviaciones que se produzcan en su ámbito territorial. Esto, sencillamente, vulneraría su autonomía política.