Reflexiones sobre la nueva Ley de residuos y suelos contaminados

Dado el gran interés que ha despertado, reproducimos a continuación este artículo del Laboratorio de Ideas sobre Residuos (LIR) en el que se recogen las opiniones de diversos expertos del sector sobre el anteproyecto de Ley de Residuos y Suelos Contaminados.

Próximos a que la nueva ley de referencia para nuestro sector vea la luz, y aún en período de revisión e incorporación de posibles contribuciones, desde LIR hemos querido aportar también nuestro granito de arena. Para ello, hemos creído conveniente preguntar a voces autorizadas en la materia, haciendo un compendio de sus opiniones para darle forma en este texto que se presenta. Si de algún modo estas contribuciones (algunas de ellas seguramente ya recibidas individualmente en el Ministerio) pudieran tener interés para fortalecer el texto definitivo, habrá sido un ejercicio doblemente enriquecedor.

Agradecemos enormemente la participación de todos los colegas que han querido manifestarse, respondiendo abiertamente a nuestras preguntas, las cuales se focalizaron hacia los aspectos positivos del anteproyecto de ley, las carencias observadas y los aportes de interés a considerar adicionalmente.

En conjunto, hemos contado con opiniones de diversos orígenes, integrando al mundo académico, a la administración pública, distintas patronales del sector, sistemas de responsabilidad ampliada del productor, entidades sociales y consultoras especializadas. A todos ellos, ¡muchas gracias! A continuación, desgranamos, a modo de bloques, los aspectos más sobresalientes transmitidos.

CONTEXTO DE REFERENCIA

A modo introductorio, es importante poner de manifiesto algunas particularidades y cuestiones que se desprenden de la lectura del texto del anteproyecto de ley (APL).

En primer lugar, y trazando la comparativa con la todavía vigente ley marco, el anteproyecto de ley es más extenso, intenso y minucioso en sus contenidos, con 90 artículos en 10 títulos (además de 16 anexos). Y son de reseñar los títulos nuevos referidos a la prevención de residuos (Título II), a los plásticos (Título V) y al impuesto especial sobre los envases de plástico no reutilizables (Título VIII). Se celebra especialmente el dedicado a la prevención de la generación, a pesar de que su inclusión tiene un alcance reducido, integrando disposiciones genéricas y meramente programáticas, pero no mecanismos para exigir el cumplimiento de las previsiones y, en su caso, exigir responsabilidades. Este hecho ha sido uno de los más contestados por parte de los entrevistados, que incluso resaltan un mero formalismo, pero que arrastra interpretaciones y consideraciones, referido a la utilización del término “podrá” en reiteradas ocasiones, en lugar de “deberá”, lo que aducen que resta fuerza a lo regulado y produce inseguridad jurídica.

Tampoco se aprecian instrumentos jurídicos verdaderamente innovadores que conduzcan a un cambio de modelo (la transición hacia la economía circular), ni que estén directamente vinculados con la lucha contra el cambio climático, a pesar de que sí se abre a la inclusión de la producción y consumo, aspectos hasta el momento no incorporados a las normas sobre residuos.

Por otro lado, el texto muestra una excesiva preocupación conceptual para determinados términos y acepciones, aunque sin embargo otros aspectos clave se quedan sin una definición expresa. Es el caso del concepto de economía circular, o de la diferencia entre los residuos municipales, domésticos y comerciales, por ejemplo.

El APL amplía las medidas para el cumplimiento de la jerarquía de residuos, manteniendo su carácter potestativo, ejemplificativo o incentivador, si bien hubiese sido conveniente que muchas de esas medidas se hubieran establecido con carácter obligatorio, al menos, para determinadas cuestiones, como por ejemplo, la contratación pública, donde se limita a señalar la conveniencia o el fomento de la compra pública verde, sin establecer pautas concretas que integren, con carácter preceptivo, criterios de circularidad en los contratos de gestión de servicios públicos.

En relación con lo anterior, se destaca la ausencia de un apartado en el que se exponga con claridad la articulación en el ordenamiento jurídico en el que se distingan perfectamente los tres modelos genéricos de gestión existentes: servicio público, gestión privada en concurrencia y gestión en sistema colectivo privado. En este sentido, debieran aclararse las competencias administrativas que se ejercerán por parte de las comunidades autónomas y entidades locales, así como su interrelación y complementariedad.

En definitiva, los sectores más críticos la tildan de norma más continuista que rupturista con respecto a la legislación actualmente vigente, la cual se limita a hacer una trasposición de las Directivas de residuos. Es decir, parecería más otro paso en el camino que una apuesta decidida por el cambio y la convergencia hacia la economía circular.

Lo anterior, acrecentado además por el retraso en la trasposición de la legislación europea, lo cual estaría propiciando cierta fragmentación normativa e incertidumbre respecto al grado de armonización que alcanzaremos con respecto al marco europeo.

¿CUÁLES SON LOS PUNTOS FUERTES DEL APL?

La primera reflexión en este apartado sería que el APL, en esencia, atiende a dos de las principales preocupaciones de los ciudadanos: el medio ambiente y la economía, que en esta norma se dan la mano.

Y para materializarlo, se constata la introducción de objetivos más definidos que los vigentes hasta el momento, si bien se trata de una mera traslación de los expuestos en la Directiva 2018/851. De cualquier modo, se aplaude su introducción, reconociéndolos como realmente ambiciosos, cuantitativa y cualitativamente. Para alinearse con ellos, el texto propone, precisamente, la economía circular como eje conductor en materia de prevención de la generación, facilitando el impulso al ecodiseño, al objeto de reducir la generación de residuos, aumentar la reutilización y alcanzar la plena reciclabilidad.

Relacionado con la consecución de objetivos, se valora que esta norma sea la bisagra que posibilitará el cálculo real para su cumplimiento, de manera homogeneizada con el resto de Estados miembros. En este sentido, el APL adopta medidas para garantizar que los residuos sean objeto de preparación para la reutilización, de reciclado o de otras operaciones de valorización, a partir del impulso a su recogida separada, aunque en algún caso le falta concreción.

También se destaca que el texto proponga un modelo organizativo concreto, compuesto por un comité ejecutivo, una comisión interministerial y el consejo de economía circular, donde se dará voz al sector privado y debería garantizar que todos los agentes de la cadena de valor estén representados y sean escuchados. Es decir, se ahonda en la definición de roles y responsabilidades de los intervinientes, algo clave para compatibilizar sostenibilidad y competitividad.

Bajo este marco, resulta novedoso, y particularmente útil, el nuevo enfoque otorgado a los subproductos y el fin de condición de residuos. De este modo, el APL solventa una de las trabas reconocidas, relativa a la ralentización de los trámites administrativos, de manera que, particularmente para el caso del reconocimiento del fin de condición de residuo, se faculta a las comunidades autónomas para que puedan reconocer la aplicación de esta figura en una autorización otorgada al gestor de residuos. A pesar de esto, se desaprovecha la ocasión para aclarar la convivencia con las autorizaciones vinculadas a las órdenes ministeriales previas, así como también para salvaguardar la libre competencia de estos materiales en otros Estados miembros.

Se valora, igualmente, el refuerzo y estandarización de determinados conceptos, lo cual era necesario en algunos supuestos, como es el caso de los residuos alimentarios y la reducción de su despilfarro o el uso de agua embotellada, la prohibición de destruir excedentes de producción o el alargamiento de la vida de los productos existentes. Cuestiones incardinadas de alguna manera con la economía social, ya con una extensa trayectoria en el desarrollo de actividades vinculadas a la preparación para la reutilización.

Un apartado especial merece uno de los aspectos más valorados por la mayoría de los entrevistados, como es haber observado definitivamente la atención a la recogida selectiva y tratamiento diferenciado de la fracción orgánica, incluyendo también el compostaje en proximidad (doméstico y comunitario) como una vía válida de gestión computable. Se discrepa, sin embargo, en que los digestos de los tratamientos por digestión anaerobia se sitúen a la altura del compost, cuando ni siquiera han sido incluidos en las normativas específicas de fertilizantes o de sustratos.

Por otro lado, y en líneas generales, se considera positiva la inclusión de un título específico dedicado a la reducción de los plásticos de un solo uso, si bien algunas voces critican que no se le haya dotado de una regulación propia, al margen de esta ley, al objeto de darle la entidad que ya de por sí le otorgó la Directiva 2019/904, relativa a la reducción del impacto de determinados productos de plástico en el medio ambiente. De cualquier modo, es importante que, en algunos aspectos, el APL vaya más allá de lo plasmado en la norma de referencia, a pesar de que su desarrollo tendría un enfoque voluntario.

Y en relación a los envases de plástico no reutilizables, es aplaudida la incorporación de aspectos impositivos de fiscalidad ambiental, afectando también al vertido y la incineración de residuos. A pesar de ello, se considera que deberían haberse incluido también incentivos al reciclaje para generar y promover un mercado interno estable de materias primas secundarias. De cualquier modo, es de esperar que la introducción de estos impuestos respete los sistemas de canon existentes a día de hoy en diferentes territorios, pero que también atiendan a los posibles desequilibrios económicos contractuales para los sistemas públicos de tratamiento, en el marco de la actual legislación de contratos del sector público.

En cuanto a otra de las preocupaciones latentes en el sector, se valora como muy favorable la modificación de la responsabilidad del productor, pasando de responsabilidad delegada a responsabilidad compartida, que sin duda blindará la cadena de gestión completa de los residuos y contribuirá a reducir las malas prácticas. Aun así, para valorar como fortaleza (o todo lo contrario) lo que supone la responsabilidad ampliada del productor, habrá que dejarla en cuarentena hasta su regulación específica por Real Decreto. Por el momento, se remite a ampliar las obligaciones, regulando de forma más detallada qué comporta y estableciendo más mecanismos de control y transparencia.

Por último, las patronales valoran positivamente la regulación del registro de producción y gestión de residuos, en el que se incorpore la información procedente de las comunidades autónomas para mejorar la trazabilidad y transparencia en la gestión de los distintos flujos.

¿CUÁLES SON LAS DEBILIDADES DEL APL?

Tal y como se adelantaba en la introducción, en el ámbito académico y del derecho administrativo, preocupa que, a pesar de contar con una Estrategia Española de Economía Circular, el texto del APL no defina este concepto, más si cabe cuando implica a la producción y al consumo, vinculantes en la producción de residuos.

Tampoco incorpora la definición de residuos municipales, únicamente relacionada con el cómputo de los objetivos, siendo desvinculada de las competencias sobre los residuos domésticos. Otro aspecto que conviene mejorar es el de la consideración de residuo peligroso, ya que si bien es cierto que se permite que el Estado español pueda considerar un residuo como tal, no obstante, por seguridad jurídica, ésta no puede ser una decisión que se pueda tomar aplicando argumentos genéricos, sino que debe hacerse de manera justificada e individualizada, utilizando los criterios de evaluación que marca la Decisión de la Comisión.

Se critica que el propio marco conceptual no atienda a la racionalidad en la pretendida jerarquía de residuos, ya que no se adoptan medidas preventivas firmes desde la convicción (de hecho, se alude a que no son vinculantes y demasiado conceptuales) y que no se aproveche el texto para fijar objetivos ambiciosos de reducción de residuos en origen, la reutilización o la eliminación de la toxicidad de los envases en la alimentación, cuestiones importantes para converger con las políticas europeas. Para ello, se apunta que podrían establecer incentivos a la utilización de envases reutilizables, así como objetivos vinculantes de reutilización y de manera independiente a los de reciclado.

En cuanto a las nuevos condicionantes que se establecen para subproductos y fin de condición de residuo, si bien muchas voces lo consideraban como una modificación necesaria y dinamizadora, otras lo critican, bajo la perspectiva de que los desarrollos autonómicos generarán un mercado fraccionado y limitarán la actividad de las empresas dedicadas a la gestión de los residuos, motivo por el cual se solicita una uniformidad a nivel estatal y un mercado único. Es más, incluso se apunta la posibilidad de establecer una norma para regular el fin de condición de residuos, bajo un procedimiento simplificado, para que esos materiales pudiesen considerarse como materias primas secundarias (y, por tanto, productos).

Precisamente en este sentido, una de las demandas históricas de las patronales es la de aligerar las cargas burocráticas a las que se enfrentan las empresas, lo cual parece que no se atenderá a partir de la aprobación de la norma. De cualquier modo, se reclama agilizar las resoluciones de los procedimientos de autorización para que las empresas sigan siendo competitivas en el entorno actual. Del mismo modo, preocupa que siga existiendo discriminación o competencia desleal de las entidades locales con respecto al resto de gestores privados.

Unas entidades locales que se colocan en el centro de las miradas, como artífices y protagonistas en la dinamización de demasiadas acciones que recoge el texto. Sin duda, requerirán del apoyo y la tutela que permita alcanzar su consecución, para lo que varias opiniones coinciden en que será necesario prever una financiación específica para ello. La nueva ley deberá reforzar las exigencias de coordinación entre las administraciones territoriales, con la finalidad, especialmente, de que los procesos de planificación autonómicos integren de modo más intenso la participación efectiva de las entidades locales para garantizar la coherencia en la traslación y asunción de los objetivos generales, lo que incluye la planificación, ejecución y gestión de los contratos o concesiones de recogida y transporte, todo ello en el marco de planes de gestión racionales y consensuados que integren a todos los eslabones de la cadena, y donde la disponibilidad y el acceso a la información sea completa, fiable y de calidad, desde la transparencia y el control riguroso.

Con todo ello, quedaría blindada la cooperación y coordinación entre los niveles nacional, regional y local, priorizando esfuerzos y extendiendo la universalidad de procedimientos de actuación y trazabilidad.

Por otro lado, una merma reconocida de manera casi general entre los entrevistados se refiere a la ausencia de una regulación de los sistemas de depósito, devolución y retorno (SDDR), así como pasar por alto la necesaria obligación de contar con un registro específico y transparente de los productos envasados que se ponen en el mercado, pormenorizado a nivel de cada Comunidad Autónoma, lo cual se entiende como un aspecto clave para tener unos datos fiables de cumplimiento de los objetivos.

Se aguarda a que el desarrollo reglamentario de la gestión de los envases, que el APL no cubre, pueda marcar una vía alternativa y complementaria de este modelo con respecto a los de responsabilidad ampliada del productor. De cualquier modo, todos ellos deberán garantizar la ejecución de sus responsabilidades en toda la cadena de gestión.

¿QUÉ SE PODRÍA AÑADIR AL APL?

Este capítulo irá en consonancia con las debilidades encontradas en el texto, ya identificadas previamente, de manera que aquí se remarcan en algún caso, a la par que también se proponen otras alternativas de interés.

En primer lugar, se remarca la necesidad de que la norma incorpore más instrumentos y medidas que la hicieran más aplicable y, en consecuencia, que permitieran lograr que se cumpliera efectivamente con la filosofía de gestión planteada. En particular, se apunta la posibilidad de priorizar la valorización energética frente al depósito en vertederos, para el que sí se tendrían unas referencias, pero no así para la primera, supeditada a una mera resta entre el vertedero y el reciclaje.

En lo referente a la función de los sistemas de responsabilidad ampliada del productor, se cree que no queda suficientemente remarcado el régimen a aplicar y su funcionalidad, que queda relegada al desarrollo normativo posterior. En este sentido, se solicita una articulación específica que derive a que los SCRAP asuman el coste total de la gestión de los residuos de su competencia, y no entendido únicamente como los sobrecostes producidos, de manera que compensen eficientemente a los entes locales, pudiendo éstos reequilibrar el peso de las administraciones territoriales frente a los sistemas colectivos, en los procesos de adopción y revisión de los respectivos convenios.

Por su parte, los SCRAP reclaman garantizar el principio de eficiencia, quedando margen para aprovechar aún más su potencial para, por ejemplo, impulsar la innovación, la digitalización y la incorporación de las pymes a la economía circular.

También se pone de manifiesto la necesaria ampliación de los sistemas de responsabilidad ampliada que propone el APL, impulsando los referidos a flujos como los residuos voluminosos y los muebles en particular, o las colillas, entre otros, para paliar, en la medida de lo posible, su abandono incontrolado y unos costes de gestión que, en la mayoría de los casos, derivan en las administraciones locales. De cualquier modo, debería abrirse la posibilidad de debatir el interés común para la creación de un mayor número de SCRAP.

De igual modo, se considera incomprensible el hecho de no haber regulado (y casi mencionado) a los sistemas de depósito, devolución y retorno, dejándolo a tenor del desarrollo normativo que se establezca posteriormente.

Desde el sector del reciclaje se aboga por contemplar este modelo, puesto que aporta mucha más calidad y cantidad de material, optando así a una recuperación de recursos más integrada, facilitando así las estadísticas de cumplimiento de objetivos.

Con todo este marco, se debería reforzar el control y la vigilancia, haciéndolo extensivo a toda la cadena de valor del reciclaje, incluyendo a los productores. Y en el caso de la gestión a nivel local, se solicita incluso que se pudieran incorporar indicadores armonizados a nivel estatal para el seguimiento e intervención de los contratos de servicios. A partir de esto, sería bueno que la futura ley contuviera previsiones destinadas a reforzar la necesaria colaboración entre administraciones para garantizar el cumplimiento de objetivos.

Para ello, una interesante iniciativa que se propone es la creación de un observatorio o agencia estatal de residuos y economía circular que garantice la medida, calidad y fiabilidad de los datos de gestión de residuos, facilite la coordinación entre regiones y aporte el respaldo técnico y científico necesario para la toma de decisiones políticas. Aportarían fuentes autorizadas, públicas y comunes para todos los agentes involucrados.

Por otro lado, desde la propia administración autonómica se solicita que la nueva ley permita desarrollos particulares más ambiciosos, en el marco de sus competencias delegadas. En este sentido, se subraya que, por ejemplo, la responsabilidad ampliada del productor es una cuestión específicamente ambiental, por lo que las comunidades autónomas disponen de competencia para desarrollar normativa propia con el fin de completar y de mejorar la norma básica estatal, añadiendo nuevas determinaciones que no signifiquen disminuir el nivel de exigencia y de protección ambiental exigido.

También se sugiere la posibilidad de que las administraciones puedan acogerse a la figura de la reserva de mercado, presente en la Ley 9/2017, para impulsar una mejor recuperación de los residuos, amparándose en el papel, no solo ambiental sino también social, de los gestores, para los que se solicita una necesaria flexibilidad administrativa.

Desde las patronales de la recuperación, se solicita la adaptación de ayudas a las actividades de empresas y organizaciones que trabajan en pro de la jerarquía de residuos, así como que se contemplase el establecimiento de la reducción del IVA en productos procedentes de procesos de preparación para la reutilización.

Y en relación a la gestión de los suelos contaminados, se debería aprovechar el título propio que el APL le dedica para reconocer, como hacen varias comunidades autónomas en sus legislaciones propias en base a dictar normas adicionales de protección, los llamados “suelos alterados”, así como la distinción entre las “contaminaciones históricas” y las “contaminaciones nuevas”. Esto elevaría a legislación básica, por un lado, la intervención previa en base al principio de prevención, dando así respuesta a una reclamación histórica.

*Desde LIR queremos mostrar nuestro más sincero agradecimiento a las siguientes personas y entidades por su participación para la elaboración de este artículo:

• Alicia García-Franco, directora general de FER
• Manuel Domínguez, director general de REPACAR
• Victoria Ferrer, directora general del Gremi de la Recuperació de Catalunya
• Josep Maria Tost, director de la Agència de Residus de Catalunya
• José Manuel Portas, técnico de proyectos en AERESS
• Begoña de Benito, directora de Relaciones Externas y RSC de Ecoembes
• Juan Ramón Meléndez, director general de la Asociación de Latas de Bebidas
• Julen Rekondo, asesor y consultor ambiental. Premio Nacional de Medio Ambiente
• Alberto Vizcaíno, consultor ambiental, bloguero y autor del libro Contenedor Amarillo S.A.
• Ramón Plana, consultor ambiental
• Julia Ortega, profesora titular de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid
• José Pernás, profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidade da Coruña
• Aitana de la Varga, profesora contratada doctora de Derecho Administrativo en la Universitat Rovira i Virgili. Investigadora del Cedat
• Santiago Molina, director de Formación en el Instituto Superior del Medio Ambiente

Artículo publicado originalmente en la web del Laboratorio de Ideas sobre Residuos (LIR)